قاعده تسبیت: به مقتضای موازین گفته شده در قاعده تسبیب و اتلاف هر چند اصل این است که مباشر مسئول ورود خسارت است ولی در مواقعی که انتساب خسارت به عمل عامل با واسطه که اصطلاحاً آن را سبب گویند، اقوای از انتساب آن به عمل مباشر باشد، سبب مسئول خسارت خواهد بود، در فرض مورد بحث، چنانچه از ناحیه خسارت زننده اقدام به هشدار صورت گرفته باشد و جمیع شرایط و عناصر لازم که در آینده ذکر خواهیم کرد، رعایت شده است، و خسارت دیده به آن ترتیب اثر نداده و از این رهگذر خسارت بر وی وارد گردیده انتساب ضرر و زیان به خودش اقوی از انتساب به خسارت زننده است.

علمای حقوق معاصر مسئله را از طریق عنصر تقصیر حل می کنند. با این توضیح که، خسارت زننده با هشدار قبلی، خود را از هر گونه تقصیری مبری نموده و تقصیری متوجه او نمی باشد. و به عبارت دیگر مباشر (خسارت زننده) مقصر نیست و سبب (خسارت دیده) مقصر است بنابر این مباشر اقوی از سبب است و مسئولیت متوجه او نخواهد بود.

یادآوری این نکته ضروری است که حقوقدانان معاصر در ضمان، بر اساس استنباط از مواد 328 و 331 قانون مدنی میان مسئولیت ناشی از اتلاف و مسئولیت ناشی از تسبیب تفاوتی چنین قائلند که، در اتلاف عنصر تقصیر مطرح نیست ولی در تسبیب، رکن اصلی تقصیر سبب است و چنانچه سبب مقصر نباشد مسئول نخواهد بود. و با همین نگاه معتقدند که این تفاوت در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 نادیده گرفته شده است، به نظر می رسد که در فقه چنین تفاوتی مطرح نیست، از نظر فقها رکن اصلی مسئولیت، استناد و ارتباط اقوی است. و به دیگر سخن هرگاه خسارت پدید آید، چنانچه رابطه میان پدیده خسارت با هر عاملی چنان قوی باشد که خسارت مستند به وی گردد مسئولیت متوجه او خواهد شد. النهایه در مواردی که خسارت مباشرتاً صورت گیرد و عامل دیگری با واسطه در میان نباشد مباشر مطلقاً مسئول است، چرا که استفاده در مورد مباشر مطلقاً محرز است، خواهد مقصر باشد یا غیر مقصر.

در ما نحن فیه سبب ورود خسارت شخص خسارت دیده است، و مباشر خسارت زننده. و با توجه به اینکه خسارت دیده علیرغم شنیدن هشدار و امکان فرار از شرایط و ارکان اصلی رفع مسئولیت است، اقدام به ورود به عرصه خطر نموده، لذا تقصیر را متوجه به خود ساخته و انتساب را به خویشتن اقوی نموده از مصادیق سبب اقوی از مباشر می باشد.

ج) بناء عقلا: در عرف عقلا، این سنت متداول است که هرگاه عملی را می خواهند انجام دهند، چنانچه در مظان ایجاد خسارت احتمالی و ایراد ضرر و زیان بر دیگران است قبل از انجام عمل، با کلماتی هشدار دهنده، نظیر: خبردار، پرهیز، بپا و در عربی با حذار، احذر، بالک، اجتنب و امثال آن. خردمندان در جریان سنت فوق، به گونه ای هستند که با اقدام به هشدار، چنانچه خسارتی از ناحیه عمل آنان ایجاد گردد خود را مسئول ورود خسارت نمی دانند. این سنت عقلائی در عرف متشرع و متدین کاملاً محسوس است، و نه تنها ردع و منعی از ناحیه شرع نشده بلکه در سطور آینده خواهیم دید که صریحاً مورد تایید قرار گرفته است.

د. روایت[1]: محمد بن فضیل از کتانی و او از امام صادق (ع) نقل نموده است که آن حضرت فرمود: «در زمانی علی (ع) کودکانی با فلاخن[2]هایشان بازی می کردند، پرتاب فلاخن به یکی از آنان موجب اصابت به دندان دوستش شد و یکی از دندانهای او شکست. طرفین مرافعه را برای قضاوت، به نزد آن حضرت آوردند، و جریان امر را مطرح ساختند، خسارت زننده (رامی) در مقام دفاع از خویش در خصوص اثبات اینکه قبل از اقدام حذار گفته است مبادرت به اقامه بینه نمود. آن حضرت چنین صادر فرمود: «قصاص بر او نیست» و آنگاه حکم خویش را چنین مستند نمود که: «معذور است کسی که هشدار داده است».

آنچه که قابل ذکر است این که در متن حدیث آمده است: «درء عنه القصاص»، یعنی متهم محکوم به قصاص نیست و ناگفته پیداست که ظاهر این جمله صرفاً رساننده رفع قصاص است، نه رافع مسئولیت مدنی، و از طرفی جای تردید نیست که اولین رکن لازم برای قصاص، وجود عنصر عمد است که در واقعه مورد ترافع هیچ یک از طرفین مدعی نبوده اند، تا امام (ع) در این خصوص پاسخ دهد. حال باید دید که فقیهان، به چه طریقی، رفع مسئولیت مدنی را استنتاج کرده اند؟

صاحب جواهر الکلام در راستای توجیه این مسئله چنین می گوید:

«لعلهم فهموا نفی الدیه علی العاقله من قوله» قد اعذر من حذر «بناء» علی ارادته قبول عذر الحذر علی وجه لا یترتب علی فعله ضمان لا علیه و لا علی عاقلته اوان المراد من درء القصاص درء الضمان و لو بمعلومیه عدم کون المقام محلا له، مضافاً الی کونه اقوی فی التلف من الرامی فی الفرض» صاحب جواهر در متن فوق به سه طریق استدلال نموده است:

اول آنکه: امام (ع) با بیان جمله «قد اعذر من حذر» عذر هشدار دهنده را به گونه ای پذیرفته که هیچ گونه مسئولیتی بر عمل او مترتب نباشد، نه خود او ضامن پرداخت دیه گردد و نه عاقله او از باب قتل خطائی چیزی ملزم به پرداخت باشد.

دوم آنکه: مراد از درء قصاص، رفع مسئولیت مدنی است به قرینه آنکه، مورد بی تردید از مصادیق خطاء است و خطا، محلی برای طرح قصاص نیست، بلکه صرفاً مورد نزاع ضمان مدنی بوده است.

سوم آنکه: قاعده تحذیر بر اساس اصل عقلائی سبب و مباشر است که در این مورد شخص هشدار داده شده، به علت عدم توجه به اعلام خطر، اقدام به ورود در قلمرو ممنوعه، نسبت به پدیده تلف، عامل اقوی محسوب می گردد.

[1] – «محمد بن الفضیل، عن الکتانی عن ابی عبدالله قال: کان صبیان فی زمن علی (ع) یلعبون باخطار هم فرمی احد هم بخطره، فدق رباعیه صاحبه، فرفع ذلک الی امیر المومنین (ع) فاقام الرامی البینه بانه قال حذار، فدراء عنه القصاص و قال: قد اعذر من حذر»

[2] –  وسیله ای که با آن سنگهای کوچک را پرتاب می کنند.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

مسوولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها